За бесплатный софт заплатят вендоры. Комментарий Павла Иккерта, Управляющего партнера «Иккерт и партнеры» для «Ведомости».

Бесплатная передача ПО не предусмотрена Налоговым кодексом.

РАТЭК обратилась в Минфин за разъяснениями налоговых практик, связанных с обязательной предустановкой отечественного программного обеспечения на потребительскую электронику, следует из письма, направленного в ведомство бизнес-ассоциацией. С ним ознакомились «Ведомости», его получение подтвердили в Минфине.

Постановление правительства от 18 ноября 2020 г. № 1867, регламентирующее эту процедуру и, в частности, запрещающее разработчикам ПО и производителям электроники брать друг с друга плату за использование этого софта, идет в разрез с Гражданским и Налоговым кодексами (ГК и НК), следует из обращения.

Передача одним юридическим лицом прав на использование софта другому – по сути оказание услуг, а российское законодательство не предусматривает подобных безвозмездных сделок между коммерческими компаниями, поясняют авторы: «В частности, для коммерческих организаций безвозмездное сотрудничество подпадает под признаки дарения, что запрещено ст. 572 и ст. 575 ГК РФ». Передача права собственности на безвозмездной основе квалифицируется как реализация товаров, работ или услуг, что признается объектом обложения НДС. Из-за этого налоговики могут потребовать с производителей электроники дополнительный НДС и налог на прибыль, опасаются в РАТЭК.

Обращение РАТЭК рассматривается, сообщили «Ведомостям» в Минфине. Представители Федеральной налоговой службы не ответили на вопрос. «Тема предустановки для отрасли достаточно обременительная и сложная – нигде в мире такого прецедента не было, наш опыт уникальный, – говорит представитель РАТЭК Антон Гуськов. – Регулирование процесса только создается, и пользы от него мы не видим».

Поправки в закон «О защите прав потребителей» (так называемый закон об обязательной предустановке софта) были приняты в 2019 г. Согласно подзаконным актам к нему российские программы должны устанавливаться на все смартфоны, планшеты, портативные и стационарные компьютеры, а также смарт-телевизоры, которые будут продаваться в России с 1 апреля 2021 г.

Среди этих приложений – браузеры, антивирусный и картографический софт, мессенджеры, почтовые агенты и многое другое. Количество обязательных программ варьируется в зависимости от типа устройства (больше всего их на Android-смартфонах – 16 наименований). Утвержденный правительством в начале этого года список обязательного включает продукты «Яндекса», Mail.ru Group, «Лаборатории Касперского», «Ростелекома», «Первого канала» и других крупнейших российских интернет- и медиакомпаний.

Производители электроники предустанавливают стороннее ПО на свои устройства и сейчас. В каких-то случаях вендор платит разработчику за его ПО, в каких-то разработчик вендору (когда софтверная компания хочет популяризировать свою продукцию), отмечает человек, знакомый с менеджерами нескольких производителей электроники. Тут все соответствует законодательству – получатель платежа облагается НДС, отмечает он.

Опрошенные «Ведомостями» разработчики приложений и производители электроники отказались комментировать ситуацию.

Указанные в запросе РАТЭК риски вполне реальные, а обеспокоенность изготовителей сложных товаров и правообладателей ПО совершенно обоснованна, считает соруководитель практики «Структурирование бизнеса» юридической компании «Лемчик, Крупский и партнеры» Людмила Круглова: «Налоговым кодексом установлен закрытый перечень исключений, когда безвозмездная передача чего-либо не облагается налогом.

Не облагается НДС безвозмездная передача некоторых видов имущества в госсобственность, предусмотрены исключения для передачи имущества в рамках благотворительной деятельности. В части признания дохода от безвозмездно переданного имущества Налоговый кодекс содержит закрытый перечень видов доходов, которые не облагаются налогом на прибыль. Ни один из перечисленных в этой статье случаев не соответствует рассматриваемой ситуации».

Передача на безвозмездной основе признается реализацией и для исчисления НДС следует учитывать стоимость товара или услуги на дату передачи, как если бы это происходило за плату, считает управляющий партнер юридической компании «Иккерт и партнеры» Павел Иккерт: «Если организация в целом не поставляет товары и услуги на возмездной основе, тогда при расчете следует использовать рыночные цены аналогов. То есть определить можно либо по анализу реализации товаров продавцом, либо оценкой товара на дату реализации».

Оптимальным выходом из ситуации было бы внесение в НК изменений в нормы об НДС и налоге на прибыль – стоило бы закрепить положения о том, что безвозмездная передача прав на ПО при обязательной предустановке не облагается НДС и не признается доходом, заключает один из участников софтверного рынка.

Ссылка на публикацию: https://www.vedomosti.ru/technology/articles/2021/03/16/861756-besplatnii-soft